PROCURADORIA – VETO – MENSAGEM Nº 034/2021
MENSAGEM Nº 034/2021
Santa Luzia, 30 de março de 2021.
Excelentíssimo Senhor Presidente,
Dirijo-me a Vossa Excelência, com cordiais cumprimentos, para comunicar que, com base no § 1º do art. 53 e no inciso IV do art. 71 da Lei Orgânica Municipal, decidi opor VETO integral à Proposição de Lei nº 032/2021, que “Altera os incisos II e III e acrescenta os incisos IV, V, VI ao art. 2º da Lei nº 4.089, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a obrigatoriedade da divulgação de listagens de pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames e cirurgias na rede pública municipal de saúde no âmbito do município de Santa Luzia e dá outras providências”, de autoria do Vereador Ilacir Bicalho.
Verificados os pressupostos essenciais para as razões que adiante se apresentam, temos o conflito ensejador da oposição por motivação de inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público nos seguintes termos:
Razões do Veto:
Em que pese a louvável e meritória preocupação do legislador com a matéria objeto da Proposição em análise, depreende-se da leitura do texto da proposta sub examine a inconstitucionalidade e a contrariedade ao interesse público, pelas razões a seguir expostas.
I – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PROPOSTA ANTE A INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIVACIDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DOS PACIENTES DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE
Inicialmente, aclara-se que o direito do paciente usuário do Sistema Único de Saúde – SUS à informação decorre do direito constitucional à informação previsto no inciso XXXIII do caput do art. 5º e no inciso II do § 3º do art. 37, ambos da Constituição Federal, de 1988, os quais dispõem, respectivamente, o seguinte:
“Art. 5º …………………………………………………………………………………………………………..
………………………………………………………………………………………………………………………..
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
……………………………………………………………………………………………………………………..”
“Art. 37. …………………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………………………………………………..
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
………………………………………………………………………………………………………………………..
II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;
……………………………………………………………………………………………………………………..”
Em complemento, tem-se ainda a Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011[1], que prevê no caput do seu art. 31 que “o tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais”.
Além disso, a Lei Federal nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que “Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências”, elenca dentre os princípios que devem ser observados o “direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde” (inciso V do caput do art. 7º) e a “divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário” (inciso VI do caput do art. 7º).
Ressalta-se que se encontra em pleno vigor no Município da Lei nº 4.089, de 2019, que “Dispõe sobre a obrigatoriedade da divulgação de listagens de pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames e cirurgias na rede pública municipal de saúde no âmbito do município de Santa Luzia e dá outras providências”, a qual estabelece os preceitos e os requisitos necessários à observância dos princípios constitucionais da transparência, da publicidade, sem deixar de observar, portanto, o direito à privacidade dos pacientes da rede pública de saúde.
Sendo assim, em que pese a nobre intenção do legislador ao pretender disponibilizar, além dos requisitos já constantes na Lei, a indicação do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF, como forma exclusiva de identificação dos pacientes, tal medida violaria a garantia fundamental à privacidade e vida privada dos pacientes, assegurado no inciso X do caput do art. 5º da Constituição da República, de 1988.
Nesse contexto, infere-se que a divulgação do número do CPF dos pacientes, poderia gerar danos, inclusive constituindo ofensa a demais direitos fundamentais, o que seria capaz de originar até mesmo demandas judiciais de reparação por dano moral em face do Município, conforme mencionado no Parecer nº 247 – RRV – CJL – 05/2017 da Câmara Municipal de Jacareí – SP[2].
No mesmo sentido, o Ministério Público de Minas Gerais – MPMG[3] já se manifestou no sentido de que a identificação do paciente nas filas de espera do SUS deve ser feita de modo a preservar a privacidade, seja por meio de códigos numéricos, seja por meio de outras estratégias, a exemplo do que se verifica no Portal da Prefeitura de Blumenau – SC, no qual apenas como o número do protocolo, o cidadão que aguarda ser chamado para uma cirurgia pode acompanhar o andamento de sua posição na fila de espera de forma online.
Ademais, o Parquet continua, dispondo que:
“Cada paciente que aguarda em fila de espera por cirurgia, nos moldes como feito nos cadastros nacionais de transplantes, deve ter acesso à sua posição nesta listagem, por meio de sua identificação com senhas ou solicitação. No entanto, esta situação não pode ser publicizada sem autorização expressa do interessado. Esse é o entendimento do Conselho Regional de Medicina de São Paulo, exarado no Parecer nº 181.231, sobre consulta a respeito de Projeto de Lei que obrigaria o município a publicar a lista de espera dos munícipes por cirurgias.”
Por sua vez, o mencionado Parecer[4] do Conselho Regional de Medicina de São Paulo pontua ainda que:
“Muito embora a ideia contida no Projeto de Lei seja altamente meritória, porquanto torna transparente a priorização dos cidadãos que aguardam por cirurgia no âmbito do município, temos aí a violação de princípio ético e constitucional, qual seja a preservação do sigilo médico, na medida que o número do Cadastro Nacional de Saúde identifica o seu titular. Ao publicar este cadastro, é o mesmo que publicar o nome do cidadão que detém ele próprio o direito de revelar ou não sua presença em lista de espera por cirurgia. Este direito é inalienável e não pode ser subtraído do cidadão.
As questões de saúde são da intimidade do cidadão e devem ser preservadas, conforme assegura a Constituição Federal, Código Civil e Penal e Código de Ética Médica.
O silêncio imposto aos médicos objetiva coibir a publicidade sobre fatos conhecidos no desempenho da profissão e cuja revelação acarretaria danos à reputação, ao crédito, ao interesse moral ou econômico dos clientes ou de seus familiares.
1. O Segredo Médico é universalmente respeitado e tende, acima de tudo, a resguardar o paciente;
2. A violação do princípio do Sigilo Profissional constitui crime;
3. É considerado crime que ofende a liberdade individual (quebra da garantia do pleno exercício da vontade).
[…]
Sendo assim, pelo exposto, é nosso entendimento que cada paciente que aguarda em fila de espera por cirurgia, nos moldes como feito nos cadastros nacionais de transplantes, possa ter acesso a sua posição nesta listagem através de sua identificação com senhas ou solicitação. No entanto, esta situação não pode ser publicizada sem autorização expressa do interessado.” (grifos acrescidos)
Por fim, a supracitada Nota Técnica do MPMG conclui salientando a necessidade de se ressaltar junto ao gestor que o acesso do usuário do SUS às informações sobre a posição deste e previsão de atendimento nas listas de espera por serviços de saúde pública deve ser assegurado com a utilização de meios que preservem a intimidade e demais garantias individuais do cidadão.
Pelo exposto, observa-se que o CRM-SP no parecer considera, inclusive, o próprio Cartão Nacional de Saúde como um documento de identificação capaz de causar eventual exposição ao paciente, recomendando que o acesso dos pacientes à listagem se dê por meio de identificação com senhas ou solicitação. Entretanto, prezando pela transparência dos atos públicos, entende-se que a manutenção da Lei nº 4.089, de 2019, nos termos em que se encontra, mostra-se suficiente para garantir a publicidade e transparência necessárias, bem como para resguardar a privacidade dos pacientes.
II – DA CONTRARIEDADE AO INTERESSE PÚBLICO EM RAZÃO DAS CONTROVÉRSIAS IDENTIFICADAS NA PROPOSTA
Superadas essas questões, mostra-se necessário uma breve síntese do processo legislativo que originou a Lei nº 4.089, de 25 de junho de 2019, que “Dispõe sobre a obrigatoriedade da divulgação de listagens de pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames e cirurgias na rede pública municipal de saúde no âmbito do município de Santa Luzia e dá outras providências”, a qual busca-se a alteração por meio da Proposição nº 032/2021 sub examine.
Nesse sentido, observa-se que à época da elaboração da Proposta que ensejou a citada Lei, o edil ponderou a questão da publicidade e transparência que regem a Administração Pública, todavia, sem deixar de levar em consideração a privacidade dos pacientes da rede pública municipal de saúde.
Isso porque, conforme se depreende da leitura da justificativa[5] da Proposta, em que pese a obrigatoriedade da divulgação da listagem dos pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames e cirurgias na rede pública municipal de saúde, por meio eletrônico, a identificação dos pacientes nas listagens seria por meio do número do Cartão Nacional de Saúde – CNS, sendo que o principal objetivo da proposta foi dar a necessária e indispensável transparência que a situação requer.
Por outro lado, vê-se que nos termos da justificativa[6] da Proposição de Lei em análise, a finalidade de alteração da Lei nº 4.089, de 2019, é “oferecer mais integridade, detalhes, informações dos dados pessoais do paciente, de maneira a dar transparência aos atos praticados”, o que já vem sendo devidamente observado por essa municipalidade.
Sendo assim, a alteração da supracitada norma apenas enrijeceria ainda mais os requisitos descritos no art. 2º, tornando ainda mais complexo o trabalho do Poder Executivo e poderia ainda causar uma exposição indevida do paciente.
Salienta-se que o exposto acima não implica em inobservância dos princípios da publicidade e transparência que são constantemente prezados e observados por essa gestão, conforme se vê, inclusive, por meio da própria Lei nº 4.089, de 2019, que já se encontra em pleno vigor no Município e estabelece nos incisos do caput do art. 2º as informações que necessariamente deverão constar na listagem dos pacientes.
Além disso, ressalta-se que caso a norma fosse sancionada, entraria em conflito ainda com o § 1º do art. 1º da Lei nº 4.089, de 2019, haja vista que a Proposição altera o inciso II do caput do art. 2º para prever o número de inscrição no CPF do paciente como forma exclusiva de identificação deste. Entretanto, o § 1º do art. 1º da mesma Lei, já preconiza expressamente que “para garantir o direito de privacidade dos pacientes, estes serão identificados nas listagens previstas no caput deste artigo tão somente pelo número do Cartão Nacional de Saúde – CNS”.
Outrossim, observa-se ainda que um dos incisos que a Proposição em comento busca alterar, já se encontra previsto no próprio art. 2º da Lei nº 4.089, de 2019, e dessa forma, caso fosse sancionada, a norma conteria dois incisos com disposições idênticas.
Isso porque a proposta mantém a redação do inciso I que prevê “a data de solicitação da consulta, exame ou intervenção cirúrgica” e, ao mesmo tempo, altera a redação dos incisos II e III, constando na redação do inciso III, especificamente, o seguinte: “a data de solicitação da consulta, exame ou da intervenção cirúrgica”. Assim, apenas para fins de exemplificação, caso fosse sancionada, a redação do art. 2º da norma ficaria da seguinte maneira, evidenciando a contrariedade ao interesse público mais uma vez:
“Art. 2º As listagens previstas no caput do art. 1º desta lei deverão conter as seguintes informações:
I – a data de solicitação da consulta, exame ou intervenção cirúrgica;
II – o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) do paciente, como forma exclusiva de identificação do paciente;
III – a data de solicitação da consulta, do exame ou da intervenção cirúrgica;
IV – a colocação na fila da lista de espera, na área médica que o paciente será atendido;
V – a estimativa de prazo para o atendimento solicitado;
VI – a relação de pacientes já atendidos, com identificação por meio do CPF.”
Dessa forma, mostra-se prudente a manutenção da redação vigente na Lei nº 4.089, de 2019, inclusive do inciso III do caput do art. 2º que elenca como um dos requisitos a “relação dos pacientes já atendidos através da divulgação do número do Cartão Nacional de Saúde – CNS” (o qual já possui completa adequação com o § 1º do art. 1º da norma), a fim de manter a coerência e exequibilidade de todos os dispositivos da norma.
III – DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E A CONSEQUENTE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA
Ademais, a Proposta em comento, na prática, invadiu ainda a esfera da gestão administrativa, que cabe ao Poder Executivo, e envolve o planejamento, a direção, a organização e a execução de atos de governo. A atuação legislativa impugnada equivale à prática de ato de administração, de sorte a violar a garantia constitucional da separação dos poderes.
Deste modo, quando o Poder Legislativo do Município edita lei disciplinando atuação administrativa, como ocorre no caso em exame, disciplinando o serviço público de saúde, invade, indevidamente, esfera que é própria da atividade do Administrador Público, violando o princípio da separação de poderes, consagrado no art. 2º da Constituição Federal, de 1988, e reproduzido no art. 6º da Constituição do Estado de Minas Gerais, de 1989.
Assim, cabe essencialmente à Administração Pública, e não ao legislador, deliberar a respeito da conveniência e oportunidade da criação e regulamentação dos serviços em benefício dos cidadãos. Trata-se de atuação administrativa que fundada em escolha política de gestão, na qual é vedada intromissão de qualquer outro poder.
Ora, como bem leciona o saudoso doutrinador Hely Lopes Meirelles[7]:
“Eis aí a distinção marcante entre a missão normativa da Câmara e a função executiva do prefeito; o Legislativo delibera e atua com caráter regulatório, genérico e abstrato; o Executivo consubstancia os mandamentos da norma legislativa em atos específicos e concretos de administração.
Assim como não cabe à Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substituí-la nas atividades que lhe são próprias. Em sua função normal e predominante sobre as demais, a Câmara elabora leis, isto é, normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta. Esta é sua função específica, bem diferenciada da do Executivo, que é a de praticar atos concretos de administração. Já dissemos e convém se repita que o Legislativo prove ‘in genere’, o Executivo ‘in specie’; a Câmara edita normas gerais, o prefeito as aplica aos casos particulares ocorrentes.
Usurpando funções do Executivo, ou suprimindo atribuições do prefeito, a Câmara praticará ilegalidade reprimível por via judicial.” (grifos acrescidos)
Destarte, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.14.024160-5/000 no Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG[8], onde se analisava a constitucionalidade da Lei nº 2.196, de 11 de setembro de 2013, do Município de Nova Serrana – MG, que “Dispõe sobre a obrigatoriedade de o Executivo Municipal divulgar a listagem de pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames ou cirurgias na rede municipal”, matéria similar àquela da Proposição em análise, o Desembargador Relator Antônio Sérvulo, pontuou em seu voto que a matéria em questão é de iniciativa legislativa exclusiva do Poder Executivo, e o Poder Legislativo, ao deliberar a esse respeito, invadiu competência reservada ao chefe do Executivo, violando, de modo direto, o disposto no inciso III do art. 66, da Constituição Estadual, de 1989, aplicável, aos municípios, pelo princípio da simetria.
Em complemento, o mencionado Desembargador citou ainda em seu voto a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70035846955, in verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ. NORMA MUNICIPAL CRIADA PELO PODER LEGISLATIVO. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES. VÍCIO FORMAL. INCONSTITUCIONALIDADE. A norma que cria a obrigação à municipalidade de manter na internet listagem de pacientes que aguardam por consultas, exames e cirurgias da rede pública é de iniciativa legislativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 70035846955, Tribunal Pleno, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 13/12/2010).
Dessa forma, infere-se que se trata de atividade nitidamente administrativa, representativa de atos de gestão, de escolha política para a satisfação das necessidades essenciais coletivas, vinculadas aos direitos fundamentais e, assim, privativa do Poder Executivo e inserida na esfera do poder discricionário da administração.
Por todo o exposto, resta demonstrada a inconstitucionalidade e ilegitimidade da mencionada Proposição, por invadir a competência do Poder Executivo, de maneira a caracterizar ofensa ao art. 2º da Constituição Federal, de 1988, bem como ao art. 6º da Constituição do Estado de Minas Gerais, de 1989.
IV- CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, a proposta se mostra inconstitucional por vício de iniciativa, haja vista que se trata de matéria estritamente administrativa e de gestão, sendo, portanto, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, em clara ofensa ao princípio constitucional da separação de poderes consagrado no art. 2º da Magna Carta e art. 6º da Constituição Estadual, de 1989, bem como pela possível violação ao princípio da privacidade do paciente. Além disso, a transparência e a publicidade já têm sido estritamente observadas por meio da Lei nº 4.089, de 2019, sendo que a alteração proposta enrijeceria os requisitos, podendo causar ainda exposição do paciente sem o seu consentimento, conforme já mencionado.
Ademais, a proposta se mostra ainda contrária ao interesse público, pois em caso de sanção, a norma conflitaria com o disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 4.089, de 2019, trazendo previsões divergentes sobre um mesmo assunto, tornando a norma inexequível, além de ocasionar a repetição de dispositivos já existentes na norma, como é o caso o inciso I e do inciso III que se busca alterar, ambos do caput do art. 2º da norma.
Portanto, são essas, Senhor Presidente, as razões que me levam a opor veto total à Proposição de lei nº 032/2021, devolvendo-a, em obediência ao § 4º do art. 53 da Lei Orgânica Municipal, ao necessário reexame dessa Egrégia Casa Legislativa.
CHRISTIANO AUGUSTO XAVIER FERREIRA
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTA LUZIA
[1] BRASIL. Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011. “Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências”. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm
[2] SÃO PAULO. Parecer nº 247 – RRV – CJL – 05/2017 da Câmara Municipal de Jacareí – SP. Disponível em: http://www.jacarei.sp.leg.br/wp-content/uploads/2021/01/VT-n%C2%BA-05-2017-Parecer-Jur%C3%ADdico.pdf
[3] MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS. Nota Técnica nº 010/2019. DIREITO A INFORMAÇÃO DO USUÁRIO DO SUS. DIVULGAÇÃO DE LISTA DE ESPERA NO SUS. DIREITO À PRIVACIDADE DO PACIENTE. Disponível em: https://www.mpmg.mp.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A91CFA969DD10F80169DF9F334578F7
[4] CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DE SÃO PAULO. Consulta nº 181.231/17. Assunto: Projeto de Lei que obrigaria o município a publicar a lista de espera dos munícipes por cirurgias. Relator: Conselheiro Renato Françoso Filho. EMENTA: Cada paciente que aguarda em fila de espera por cirurgia, nos moldes como feito nos cadastros nacionais de transplantes, possa ter acesso a sua posição nesta listagem através de sua identificação com senhas ou solicitação. No entanto, esta situação não pode ser publicizada sem autorização expressa do interessado. Disponível em: https://www.cremesp.org.br/library/modulos/legislacao/pareceres/versao_impressao.php?id=14787
[5] CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA LUZIA – MG. Projeto de Lei nº 038/2019. “Dispõe sobre a obrigatoriedade da divulgação de listagens de pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames e cirurgias na rede pública municipal de saúde no âmbito do município de Santa Luzia e dá outras providências”. Disponível em: http://200.187.70.77/cmsantaluzia/Sistema/Protocolo/Processo2/Digital.aspx?id=452&arquivo=Arquivo/Documents/MIG/projetos_468.pdf#P452
[6] CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA LUZIA – MG. Proposição de Lei nº 032/2021. “Altera os incisos II e III e acrescenta os incisos IV, V, VI ao art. 2º da Lei nº 4.089, de 25 de junho de 2019, que dispõe sobre a obrigatoriedade da divulgação de listagens de pacientes que aguardam por consultas com especialistas, exames e cirurgias na rede pública municipal de saúde no âmbito do município de Santa Luzia e dá outras providências”. Disponível em: http://200.187.70.77/cmsantaluzia/Sistema/Protocolo/Processo2/Digital.aspx?id=16613&arquivo=Arquivo/Documents/PL/16613-202102191311398000.pdf#P16613
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores. 14. Ed. 2006, p. 605.
[8] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.14.024160-5/000, Relator(a): Des.(a) Antônio Sérvulo , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Wander Marotta , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 01/12/2014, publicação da súmula em 12/12/2014.
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